Кафедра уголовного процесса СибЮИ МВД России

Старший преподаватель Сурихин П.Л.

 

О некоторых проблемах процессуальной регламентации
задержания лица по подозрению в совершении преступления

 

Не для кого не секрет, что в деятельности сотрудников правоохранительных органов с незапамятных времен распространены два самостоятельных, независимых вида задержания лица по подозрению в совершении преступления – это, так называемые, «фактическое» и «процессуальное» задержания[1]. «Фактическое» задержание иногда называют «непроцессуальным» или даже «уголовно-правовым». Два подобных вида задержания некоторыми авторами выделяются и в теории уголовного процесса[2]. В тоже время, среди мер процессуального принуждения, предусмотренных УПК РФ, мы не обнаружим ни первого ни второго, из названных видов задержания. Более того, законодатель в пп. 11 и 15 ст. 5 УПК РФ при формулировке определения «задержание подозреваемого» включает фактическое задержание в задержание, предусмотренное ст.ст. 91-92 УПК РФ. Следовательно, законодатель, употребляя термин «задержание», всегда говорит о задержании подозреваемого в порядке, предусмотренном ст.ст. 91-92 УПК РФ.

В связи со сказанным возникает вопрос: соответствуют ли «фактическое» и «процессуальное» задержания законной процедуре задержания лица по подозрению в совершении преступления, предусмотренной УПК РФ? Попытаемся разобраться.

Порядок задержания лица по подозрению в совершении преступления, существующий на практике, т.е. реально, − разнообразен.[3] Вместе с тем анализ действий, образующих задержание лица по подозрению в совершении преступления, позволяет сделать вывод о том, что всю эту совокупность разновидностей порядка задержания, по основанию – вид полномочий субъекта задержания, можно разделить на две категории:

1) задержание, осуществляемое субъектом, наделенным уголовно–процессуальными полномочиями;

2) задержание, осуществляемое субъектом, не наделенным уголовно–процессуальными полномочиями, с последующей передачей задержанного субъекту, наделенному уголовно–процессуальными полномочиями.

В первом случае активную позицию всегда занимает сотрудник правоохранительного органа. Его деятельность можно представить в виде пяти основных этапов:

1) обнаружение противоправных действий и анализ обстановки;

2) принятие решения о производстве задержания;

3) принудительное лишение лица свободы передвижения;

4) доставление задержанного лица к месту разбирательства;

5) документирование задержания.

Во втором случае задержание лица по подозрению в совершении преступления состоит в том, что:

1. "Сотрудники правоохранительных органов или граждане осуществляют захват такого лица, лишают его возможности скрыться и в принудительном порядке доставляют задержанного в орган дознания или к следователю, которые уполномочены законом произвести уголовно-процессуальное задержание"^[4].

2. Орган дознания, следователь или прокурор принимают решение о задержании, либо о немедленном освобождении задержанного. При этом орган дознания, следователь и прокурор действуют согласно алгоритму, описанному для первой группы разновидностей задержания.

Обозначив примерный практический, существующий реально, порядок производства задержания, обратимся к УПК РФ с целью установления его законного процессуального порядка.

Выясним, прежде всего, один принципиальный момент: как в УПК определено начало задержания. Отметим, что не смотря на достаточно устоявшийся порядок задержания, существующий на практике, момент начала задержания, процессуальными нормами никогда не был четко регламентирован[5]. УПК РФ как выясняется, не является исключением. Определяя начало задержания лица по подозрению в совершении преступления, современный законодатель делает это весьма неоднозначно. В п. 15 ст. 5 УПК РФ начало задержания определяется моментом фактического задержания, т.е. моментом фактического лишения лица свободы передвижения, но производимого в порядке, установленном ст. 92 УПК РФ. Порядок же ст. 92 УПК РФ предполагает, что:

1. Задержание может производиться только представителем правоохранительных органов, наделенным уголовно–процессуальными полномочиями.

2. До производства задержания должно быть возбуждено уголовное дело в порядке ст. 146 УПК РФ по признакам преступления, за совершение которого может быть назначено наказание в виде лишения свободы.

3. О задержании должен быть составлен протокол, и т.д.

Таким образом, в УПК РФ начало задержания лица по подозрению в совершении преступления определяется наличием протокола о задержании.

Какова же процедура задержания согласно УПК РФ. Обратимся к ст. 92 УПК РФ «Порядок задержания подозреваемого». Описание процедуры задержания начинается с момента окончания доставления лица и заключается лишь в указании на необходимость: 1) составления протокола о задержании, 2) уведомления прокурора о задержании, 3) допроса задержанного подозреваемого.

Как видим в ст. 92 УПК РФ содержится регламентация только незначительной части фактического порядка задержания – регламентация единственного заключительного этапа задержания[6]. В УПК РФ вообще отсутствует норма, которая бы предусматривала полный порядок задержания, существующий фактически, реально.

При сравнении практически существующего (двух его разновидностей) и предполагаемого нормами УПК РФ порядка задержания, обнаруживается следующее.

Во-первых, реальное фактическое ограничение лица в свободе передвижения находится за границами уголовно–процессуального отношения по поводу задержания лица по подозрению в совершении преступления. В рамках уголовно–процессуального отношения находится только составление протокола о задержании. Собственно задержание, таким образом, не имеет уголовно–процессуальной регламентации.

Во-вторых, фактически задержанное лицо до возбуждения уголовного дела и составления протокола о задержании пребывает в неопределенном статусе. Данный промежуток времени иногда исчисляется десятками часов – срок стадии возбуждения уголовного дела может длиться от 3 до 10 суток.

В-третьих, время задержания до составления протокола почти никогда не учитывается при исчислении срока задержания, что влечет превышение 48–ми часового ограничения срока задержания, установленного Конституцией РФ.

Отсутствие конкретики в УПК РФ порождает произвольный подход к производству задержания сотрудниками правоохранительных органов. Согласно исследованию уголовных дел, практически в 100 % случаев срок задержания подозреваемого обозначался либо с момента составления протокола, либо 15-20-ю минутами раньше. Второй вариант формально правильный, т.е. задержание предшествует составлению протокола (правоприменитель подсознательно пытается быть логически последовательным), но сам промежуток времени между задержанием и составлением протокола явно не правдоподобен. Если верить результатам опроса, то 41,5 % опрошенных срок задержания исчисляют с момента составления протокола задержания, который составляют, как правило, (29,1 % респондентов) непосредственно перед водворением подозреваемого в ИВС. Более того, 87,2 % опрошенных ошибочно утверждают, что вообще нет задержания, если протокол задержания не составлен.

Очевидно, что начало задержания лица по подозрению в совершении преступления, таким образом, и само задержание, большинство сотрудников напрямую связывают с фактом составления протокола и помещения лица в камеру ИВС. Принудительное лишение лица свободы передвижения, доставление задержанного лица к месту разбирательства – не есть задержание, – позиция сотрудников правоохранительных органов.

Подобному поведению существует «старое», весьма распространенное, для всех удобное «оправдание». До возбуждения уголовного дела и составления протокола о задержании имеет место доставление лица по подозрению в совершении преступления, т.е., так называемое, «фактическое», а не уголовно-процессуальное задержание[7]. Вместе с тем, в уголовно-процессуальном законодательстве нет подобной меры уголовно–процессуального принуждения – доставление лица по подозрению в совершении преступления[8]. Вполне справедливо в связи с этим И.Л. Петрухин и другие авторы относят доставление к элементу уголовно-процессуального задержания[9].

Тем не менее, до настоящего времени имеет место деление задержания на «фактическое» и «процессуальное».

Некоторые объяснения сложившейся ситуации мы обнаружим, если обратимся к истории развития института задержания лица по подозрению в совершении преступления. До 1912 г. задержание, именовавшееся предварительным полицейским арестом, в русском уголовном судопроизводстве не имело процессуальной формы. Задержание существовало как мера обеспечения явки обвиняемого к судебному или следственному органу и осуществлялось полицейскими чинами, как правило, до начала процессуального расследования дела[10]. Процессуальное расследование обычно и начиналось с момента ареста следователем лица задержанного полицейскими чинами. Задержание вообще не имело законодательной регламентации, оно находилось за рамками общественных отношений по поводу уголовного судопроизводства. Истории известны факты задержания по подозрению в совершении преступления, которые продолжались двадцать лет[11].

Обратим внимание на сходство «схем»: «фактическое задержание – процессуальное задержание», и «предварительный полицейский арест – процессуальный арест».

Закон от 15 июня 1912 г., внесший поправки в Устав уголовного судопроизводства, установил процедуру предварительного полицейского ареста (задержания), но только по делам, подсудным мировым судам[12]. Процедура же задержания по делам, подсудным общим судам, не получила законодательного закрепления. Впервые в законе расписывается процедура так называемого «фактического» задержания, но, к сожалению, не по всем категориям уголовных дел.

Задержание как самостоятельное процессуальное действие, допустимое при расследовании любой категории уголовных дел, закрепляется в уголовно–процессуальном законодательстве лишь в советский период. Первое свидетельство тому можно найти в ст. 100 УПК РСФСР 1922 г.

Статья 100 УПК РСФСР 1922 г. определяла порядок задержания лица по подозрению в совершении преступления органами дознания. Процессуально четко не урегулированному предварительному полицейскому аресту, существовавшему в период царской России, придавалась конкретная уголовно-процессуальная форма. Казалось, что проблема законодательной регламентации задержания до начала процессуального расследования решена, незаконная «схема» «фактическое задержание – процессуальное задержание» упразднена, в законе прописана единая процедура задержания лица по подозрению в совершении преступления.

Но одновременно в УПК закрепляется институт возбуждения уголовного дела[13]. Задержание относиться законодателем к следственным действиям (органы дознания наделяются правом расследования уголовного дела) допустимым только после возбуждения уголовного дела. Таким образом, задержание не получает должного закрепления в УПК РСФСР.

Коллизия норм была очевидна, поскольку на практике задержание лица по подозрению как полицейскими чинами в царской России, так и органом дознания в советской России обычно предшествовало официальному процессуальному расследованию. Тем не менее, законодатель и до настоящего дня данную коллизию не устранил.

И сегодня мы имеем так называемое "фактическое задержание", которое законом не регламентировано, а поэтому осуществляется в произвольной форме, и "процессуальное задержание", которое заключается лишь в составлении протокола о задержании, произведенном после «фактического задержания».

В научной литературе авторы неоднократно обращались к обозначенной нами проблеме. Наиболее конструктивными подходами решения проблемы нам видятся следующие. Один предлагается И.А. Ретюнских[14]. Названная автор делит всю процедуру задержания лица по подозрению в совершении преступления на:

1) милицейское задержание (процессуально неуполномоченным должностным лицом),

2) доследственное задержание (процессуально уполномоченным должностным лицом на стадии возбуждения уголовного дела) и

3) следственное задержание (процессуально уполномоченным должностным лицом на стадии предварительного расследования), и предлагает регламентацию для каждого из видов задержания прописать в законе "О милиции" и УПК РФ соответственно.

Другой подход решения проблемы предлагается Ю.П. Соловьем[15]. Ю.П. Соловей высказывает идею об унификации процедуры задержания лица по подозрению в совершении преступления и закрепления данной процедуры в соответствующем законе.

В рамках настоящей работы воздержимся от оценки названных подходов, отметим лишь, что идея Ю.П. Соловья нам ближе.

На наш взгляд решение обозначенной проблемы задержания лица по подозрению в совершении преступления возможно и в рамках действующего уголовно–процессуального законодательства – достаточно иначе толковать нормы регламентирующие задержание. «Иначе» – значит толковать данные уголовно-процессуальные нормы в их системе, образующей институт задержания, толковать объективно, не проявляя корпоративные интересы органов предварительного расследования.

Обозначим моменты, касающиеся задержания, которые, на наш взгляд требуют иного толкования. Во-первых, начало задержания необходимо определять моментом принуждения, ограничения человека в свободе передвижения, а не с момента составления протокола об этом. Именно в момент ограничения свободы передвижения, а не в момент процессуального оформления данного ограничения нарушается право человека на свободу, предусмотренное ст. 22 Конституции РФ.

Верность нашего вывода подкрепляет решение Конституционного суда Российской Федерации от 27 июня 2000 г., где прямо указывается, что задержание человека по подозрению в совершении преступления не должно быть связано с формальным составлением протокола о задержании, а достаточно фактического ограничения свободы для приобретения лицом статуса задержанного по подозрению в совершении преступления – процессуального статуса «подозреваемый»[16].

Во-вторых, действующее законодательство России предусматривает единственную форму задержания лица по подозрению в совершении преступления – эта форма предусмотрена УПК РФ. Соответственно задержание, о котором говориться в главе 12 УПК РФ представляет собой совокупность так называемых и «фактического» (задержание на месте обнаружения лица и доставление) и «процессуального» (документальное оформление) задержаний.

В-третьих, процедура задержания, предусмотренная нормами, изложенными в ст.ст. 91, 92 УПК РФ, для того, чтобы соответствовать объективно существующему фактическому порядку задержания должна выглядеть следующим образом:

1. Задержание на месте обнаружения лица – о данном действии говориться в ч. 1 ст. 91 УПК – «Орган дознания, следователь или прокурор вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления…».

2. Доставление в орган дознания, к следователю, прокурору – о данном действии говориться в ч. 1 ст. 92 УПК – «После доставления подозреваемого в орган дознания, к следователю или прокурору…».

3. Составление рапорта «Об обнаружении признаков преступления», где должны быть отражены факт и обстоятельства задержания лица на месте обнаружения и его доставления – в данном случае рапорт – это обязательный и единственный документ, который будет поводом для возбуждения уголовного дела. Об этом говориться в ст.ст. 140, 143 УПК РФ. Если уголовное дело возбуждено, рапорт – это форма обращения должностного лица к дознавателю, следователю, прокурору.

4. Вынесение постановления о возбуждение уголовного дела дознавателем, следователем, прокурором – данные, указывающие на обстоятельства служащие основанием для задержания, в своей совокупности уже достаточны для вывода о наличии в действиях задержанного признаков преступления, о которых идет речь в ч. 2 ст. 140 УПК РФ.

5. Составление протокола о задержании лица по подозрению в совершении преступления – о данном действии говориться в ч. 1 ст. 92 УПК – «После доставления … в срок не более 3 часов должен быть составлен протокол задержания…». Стоит акцентировать внимание на том, что УПК не предусматривает возможность несоставления протокола о задержании. В протоколе: при указании времени задержания должно указываться время фактического ограничения лица в свободе передвижения; при описании оснований задержания должен описываться не пункт ч. 2 ст. 91 УПК, а фактические обстоятельства, которые послужили основанием для задержания на месте ограничения лица в свободе передвижения.

6. Направление материалов уголовного дела прокурору для проверки законности принятых решений – о данном действии говориться в ч. 4 ст. 146 УПК – «Постановление следователя, дознавателя о возбуждении уголовного дела незамедлительно направляется прокурору. К постановлению прилагаются материалы проверки сообщения о преступлении…». В данном случае протокол о задержании необходимо отнести к материалам проверки сообщения о преступлении.

Описанная процедура задержания не претендует быть принятой всеми. Нас же она устраивает в большей степени, поскольку, на наш взгляд, соответствует принципу уголовного судопроизводства, сформулированному в ст. 6 УПК РФ, т.е. назначению уголовного судопроизводства. Учитывая системность построения принципов, предполагаем, что данная процедура отвечает требованиям и остальных принципов уголовного судопроизводства. Кроме того, предлагаемая процедура устраняет, на наш взгляд, большинство проблем процессуальной регламентации задержания, обозначенных в рамках нашей работы.