Адъюнкт кафедры уголовного права

Ом ЮА МВД России

Сурихин П.Л.

Толкование признаков объективной стороны

заведомо незаконного задержания

 

Процессуальное принуждение по своей сути вынужденная мера, направленная на достижение целей правосудия. Петрухин И.Л. дает следующее определение процессуальному принуждению - “это … превентивная мера, применяемая без вины в целях недопущения ожидаемых противоправных или просто нежелательных действий участника процесса”.[1] Немыслимо установление истины по делу, когда участники расследования не имели бы обязанностей являться к лицу производящему расследование, давать правдивые показания, и т.д..

Некоторые же участники процесса не заинтересованы в установлении истины по делу, даже больше – заинтересованы в не установлении истины и, как правило, прилагают для этого все свои усилия. Именно в этой ситуации процессуальное принуждение является просто необходимым инструментом.

Но, как и любая другая категория, процессуальное принуждение имеет обратную сторону – негативную. Оно может быть использовано для решения задач и достижения целей, не обозначенных правосудием. Справедливо по этому поводу замечает Кудин Ф.М.: “вмешательство в личную свободу, стеснение прав не может быть беспредельным, не ограниченным определенными рамками, ибо в таком случае возможна трансформация принуждения из правоохранительного средства в орудие произвола ... являясь ограничением личной свободы в сфере права, принуждение должно быть самоограниченным”[2].

Для недопущения проявления негативной стороны процессуального принуждения необходимо, прежде всего, обозначить границу допустимого применения процессуального принуждения, а так же назначить наказание за нарушение данной границы – это будет гарантией ее соблюдения.

В частном случае, рассматривая такую меру процессуального принуждения как задержание, мы видим, что гарантией его правомерного применения является уголовная ответственность, предусмотренная ч.1 ст.301 УК РФ. Но граница законности применения задержания, на наш взгляд, четко не определена. Обратимся к статистике за 1999 год: необоснованных административных задержаний – 279; необоснованных задержаний по подозрению в совершении преступления – 125; привлечено к уголовной ответственности по ст.301 УК РФ за заведомо незаконный арест и задержание – 16 человек (отдельной цифры по задержанию нет).[3] Необходимо отметить, что данные цифры полностью не отражают реальной действительности, поскольку незаконное задержание – высоколатентное правонарушение.

Приведенные цифры говорят о том, что правоприменитель в подавляющем числе случаев просто не осознает, что совершает правонарушение. Такая ситуация вызвана, на наш взгляд, отсутствием четкой границы между законным и незаконным применением задержания.

Чтобы четко отграничить законное задержание от незаконного, необходимо подробно рассмотреть содержание задержания, его цели, основания и условия.

Действующее законодательство России предусматривает задержание следующих видов:

1. административное задержание;

2. уголовно-процессуальное задержание.

Таким образом, задержание имеет уголовно-процессуальную либо административно-процессуальную природу.

Поскольку каждый вид задержания регулируется различными нормами права, рассмотрим каждый вид отдельно.

Административное задержание - мера обеспечения производства по делам об административных правонарушениях, которая заключается в принудительном кратковременном содержание лица в помещении ОВД, лишающем правонарушителя свободы действий и передвижения.

Цели административного задержания (согласно ст. 239 КоАП РСФСР) - пресечение административного правонарушения (когда исчерпаны другие меры воздействия); составление протокола об административном правонарушении (при невозможности составления его на месте, и если составление протокола является обязательным); обеспечение своевременного и правильного рассмотрения дел и исполнения постановлений по делам об административных правонарушениях.

Единственным основанием административного задержания является - совершение административного проступка[4]. Кроме этого, сюда можно отнести возможность причинения лицом ущерба общественным интересам, другим гражданам, или себе. Это касается, например задержания психически больных людей.

Для осуществления законного административного задержания, помимо основания, необходимо наличие одного из следующих условий:

1. объективное предположение, что активные противоправные действия будут продолжаться;

2. отсутствие возможности составить протокол о проступке или иные документы непосредственно на месте (когда не установлена личность виновного; нужно провести медицинское обследование и т. д.);

3. отказ лица уплатить штраф на месте или расписаться в квитанционной книжке и указать свой адрес, если отсутствуют свидетели, которые могут сообщить необходимые данные о нарушителе.

Из выше сказанного можно сделать вывод, что административное задержание будет незаконным, если лицо задерживается при отсутствии совокупности основания и одного из условий задержания.

Существуют общий и специальные виды административного задержания. Они различаются по сроку и порядку осуществления:

1. общее задержание производится на срок до 3 часов с момента доставления задержанного в служебное помещение органа внутренних дел, пограничных войск или военизированной охраны;

2. специальное задержание имеет более длительный срок, чем общее, поэтому оно может производиться только в случае совершения лицом конкретного, указанного в законе правонарушения.

Существует несколько видов специального задержания (сроки задержания определены статьей 242 КоАП РСФСР).

1. Задержание лиц, совершивших мелкое хулиганство и другие проступки (перечень дан в части 3 статьи 242 КоАП РСФСР). Общий срок задержания за данные административные проступки длится до рассмотрения материалов судьей. Поступившие материалы судья должен рассмотреть в течение суток. Надо заметить, что при рассмотрении материалов начальником ОВД, лицо может задерживаться до 1 суток.

Лица, подвергнутые административному задержанию, содержатся в специально оборудованном для этих целей помещении – комнате административно задержанных.

2. Задержание лиц, нарушивших правила пограничного режима. В этих случаях задержание может производиться на срок до 3 суток с сообщением об этом прокурору в течение 24 часов с момента задержания. Если нарушитель не имеет при себе документов, удостоверяющих личность, задержание с санкции прокурора может быть осуществлено на срок до 10 суток.

Задержание лица на срок свыше 3 суток без санкции прокурора является незаконным.

3. Задержание лиц, занимающихся бродяжничеством. С санкции прокурора они помещаются в приемник-распределитель и содержатся в нем не свыше 10 суток с целью решения вопроса по существу.

Содержание в приемнике-распределителе лица задержанного за бродяжничество без санкции прокурора является незаконным.

Административному задержанию не подлежат иностранные граждане, пользующиеся дипломатической неприкосновенностью, депутаты, прокуроры, судьи, военнослужащие (кроме случаев, когда нарушение общественного порядка носит злостный характер, а военный патруль отсутствует) и т.п..

Любое задержание свыше предусмотренных сроков, или содержание лица в помещениях ОВД после отпадения необходимости либо выявления основания для освобождения, является незаконным.

Не является административным задержанием доставление в медицинский вытрезвитель (данная мера административного принуждения, по своему характеру, направлена на оказание медицинской помощи)[5], а также привод[6].

С целью обеспечения необходимых гарантий прав личности предусмотрено составление протокола об административном задержании, в котором указываются фамилия, имя, отчество, год рождения, место жительства, учебы, работы, должность задержанного, время и мотивы задержания, а также сведения о лице, его осуществившем. По просьбе задержанного о месте его нахождения уведомляются его родственники, администрация по месту работы или учебы. О задержании несовершеннолетнего обязательно уведомляются его родители или лица, их заменяющие.

Процессуальные нарушения в оформлении протокола административного задержания мы рассмотрим позже. На наш взгляд, они аналогичны нарушениям, допускаемым при составлении протокола задержания лица по подозрению в совершении преступления.

Понятие уголовно-процессуального задержания не находит законодательного закрепления, что влечет многообразие его трактовок. В юридической литературе под уголовно-процессуальным задержанием понимается регламентированное законом краткосрочное (до 72 часов) лишение свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, … в целях выяснения причастности задержанного к преступлению и решения вопроса о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу, осуществленное специально уполномоченным на то органом.[7]

Кроме вышеуказанной цели уголовно-процессуального задержания существуют и иные — пресечение готовящегося преступления, наиболее быстрое и объективное его расследование, предупреждение возможного уклонения подозреваемого лица от следствия, воспрепятствования собиранию доказательств и сокрытию следов преступления.[8]

Согласно статьи 122 УПК РСФСР орган предварительного расследования вправе задержать лицо, подозреваемое в совершении преступления, только при наличии одного из следующих оснований:

1. когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;

2. когда очевидцы, в том числе и потерпевшие, прямо укажут на данное лицо, как на совершившее преступление;

3. когда на подозреваемом или на его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления;

4. при наличии иных данных, дающих основания подозревать лицо в совершении преступления, если это лицо покушалось на побег, или когда оно не имеет постоянного места жительства, или когда не установлена личность подозреваемого.

Задержание, даже при наличии одного из указанных оснований, будет считаться незаконным, если не будут соблюдаться уголовно-процессуальные условия. Такими условиями являются:

1. достижение лицом возраста уголовной ответственности за преступление, в совершении которого оно подозревается;

2. возможность назначения наказания в виде лишения свободы за преступление, в совершении которого лицо подозревается;

3. наличие возбужденного уголовного дела по факту преступления, в совершении которого лицо подозревается;

О каждом случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, орган дознания обязан составить протокол с указанием оснований, мотивов, года и месяца, дня и часа фактического задержания, места задержания, объяснений задержанного, времени составления протокола и в течение двадцати четырех часов сделать письменное сообщение прокурору.

Протокол задержания подписывается лицом, его составившим, и задержанным. В течение сорока восьми часов с момента получения извещения о произведенном задержании прокурор обязан дать санкцию на арест либо освободить задержанного.

Ситуацию уголовно-процессуального задержания на предмет соблюдения его основания и условий необходимо рассмотреть более детально. При анализе фактического задержания лица на месте происшествия, при непосредственном совершении им преступления, видно, что основание для уголовно-процессуального задержания имеется. Анализируя условия, мы допускаем, что за данное деяние предусмотрена мера наказания в виде лишения свободы, фактически задержанное лицо достигло возраста уголовной ответственности, но обнаруживаем, что в данной ситуации у нас нет в наличии возбужденного уголовного дела, а “… задержание может иметь место только после возбуждения уголовного дела или по крайней мере одновременно с ним. …несправедливо, негуманно подвергать человека лишению свободы (пусть даже кратковременному, каким является задержание), если нет данных полагать, что имело место преступление. Такие данные в начале расследования официально могут быть удостоверены только в постановлении о возбуждении уголовного дела.”[9].

Как видно из изложенного, существует процессуальная проблема определения законности задержания. Не смотря на это, можно сделать вывод, что уголовно-процессуальное задержание (в форме действия) является незаконным с момента фактического задержания лица в качестве подозреваемого в совершении преступления.

“ … действующее законодательство не предусматривает возможности применения административного задержания к лицу, подозреваемому в совершении преступления. Однако это вовсе не означает, что такая мера в указанном случае не применяется. Ее применение обусловлено тем, что в случае совершения преступления, за которое установлено наказание, не связанное с лишением свободы, задержание подозреваемого в порядке ст.122 УПК РСФСР не допускается. Однако цели выяснения причастности доставленного по подозрению в совершении преступления к совершенному преступлению, установления его личности, выяснения некоторых обстоятельств правонарушения нередко не могут быть достигнуты без краткосрочного задержания … .”[10] “Поэтому не вызывает удивления, что более 90% опрошенных … работников милиции сообщили, что они производят в подобных случаях задержание подозреваемых, применяя по аналогии нормы, регулирующие административное задержание в производстве по делам об административных правонарушениях.”[11]

Применение в отношении подозреваемого в совершении преступления административной меры принуждения – административного задержания, является незаконным по существу.

Кроме того, административное задержание с последующим уголовно-процессуальным влечет превышение сроков задержания, установленных Конституцией РФ и УПК РСФСР, а так же лишает задержанное лицо прав, предусмотренных для подозреваемого в совершении преступления, гарантируемых УПК РСФСР.

Статьи 49,50 Федерального закона “О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений” определяют основания и порядок освобождения лиц, задержанных по подозрению в совершении преступления. Основаниями освобождения являются:

1. не подтверждение подозрения в совершении преступления;

2. отсутствие необходимости применения к задержанному меры пресечения в виде заключения под стражу;

3. истечение установленного законом срока задержания.

Здесь необходимо добавить еще одно основание:

4. установление недостижения лицом возраста уголовной ответственности за преступление, в совершении которого оно подозревается.

Установив отсутствие оснований для дальнейшего задержания, лицо, производящее дознание, следователь, прокурор обязаны немедленно освободить задержанного, вынося соответствующее постановление.

Если в установленный законом срок задержания постановление прокурора, следователя или лица, производящего дознание, об освобождении задержанного лица либо применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу, в место содержания задержанных не поступило, начальник места содержания задержанных освобождает это лицо и направляет уведомление прокурору, следователю или лицу, производящему дознание, о чем составляет протокол о его освобождении.

Из выше описанных правовых норм мы видим, что незаконное задержание может быть совершено и в форме бездействия путем отказа от немедленного освобождения лица подозреваемого в совершении преступления при установлении оснований его освобождения.

Как уже выше нами отмечалось, незаконность задержания может заключаться и в ненадлежащем процессуальном оформлении протокола или вообще в его несоставлении.

Данная проблема является актуальной. При анализе судебной практики видно, что в 83% случаев незаконность задержания выразилась как в отсутствии оснований, предусмотренных ст. 122 УПК РСФСР, так и в несоблюдении процессуальной формы задержания, в частности в не составлении виновным соответствующего протокола.[12] В работе М.Н. Березина, И.М. Гуткина отмечается, что в 63% изученных ими случаев незаконных задержаний они выражались в том, что при наличии данных подозревать лицо в совершении преступления в протоколе не указывались мотивы задержания.[13] По данным исследования Н.Н. Короткого, в 14% изученных фактов задержания подозреваемые водворялись в ИВС без составления протокола.[14]

Безусловно, при любом нарушении процессуального оформления, задержание будет незаконным. Но вопрос о том, любое ли нарушение процессуальной формы задержания должно влечь уголовную ответственность, в уголовно-правовой литературе решается неоднозначно. Одни авторы считают, что к таким нарушениям нужно отнести только грубые нарушения процессуальной формы.[15] И.С. Другие же, считают задержание заведомо незаконным при несоблюдении “... тех формальных требований, которые предусмотрены для этих случаев законом, ...”[16]. Мы считаем очень широким такие толкования понятия “незаконности” задержания.

Решить проблему разграничения нарушений процессуального оформления задержания на нарушения, влекущие и не влекущие уголовную ответственность за заведомо незаконное задержание, по нашему мнению, можно двумя способами. Первый - можно дать исчерпывающий перечень возможных случаев нарушения процессуальной формы задержания, влекущих уголовную ответственность за заведомо незаконное задержание. Но сделать это будет трудно, в виду оригинальности каждой ситуации задержания. Второй же способ - считать влекущими уголовную ответственность за заведомо незаконное задержание те нарушения процессуального оформления, которые посягают на интересы правосудия или личности.

Такой подход, на наш взгляд, более гибкий. Для примера можно привести случай неуказания в протоколе времени задержания лица. Здесь налицо нарушение интересов личности. А неуказание в протоколе основания задержания, на наш взгляд, не является нарушением влекущим уголовную ответственность за заведомо незаконное задержание. Данное нарушение, в случае отсутствия основания для задержания, будет являться доказательством заведомо незаконного задержания, а в случае наличия основания для задержания - основанием для наступления другого вида ответственности.

Касаясь проблемы порядка отсчета времени задержания, стоит отметить, что “… этот порядок не регламентирован …”,[17] но “… четкая регламентация исчисления сроков задержания важна как для лиц, подозреваемых в совершении преступления, так и для правоохранительных органов, осуществляющих фактический захват, доставление и процессуальное задержание гражданина.”[18].

“Выборочное изучение 500 уголовных дел …, по которым применялось задержание, показало, что почти в 100% случаев срок задержания исчисляется ... с момента составления протокола задержания.”[19]; “83% из опрошенных … 200 следователей и оперативных работников считают, что срок задержания должен исчисляться с момента составления протокола. Именно так они и поступают на практике.”[20].

В.П. Божьев и А.И. Жараускас считают, что при наличии “… конкретных и достоверных фактических данных, прямо указывающих на совершившее преступление лицо, срок исчислять с самого начального момента – фактического задержания.”[21]. Мы полностью соглашаемся с данной точкой зрения.

При доставлении же в ОВД подозреваемого в совершении преступления, лицом, не обладающим правом уголовно-процессуального задержания, необходимо указывать при оформлении протокола время фактического задержания, указанное в рапорте лица, осуществившего доставление либо так называемое уголовно-правовое задержание.

Интересен случай задержания, когда протокол не составляется. Так, например, Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда не удовлетворила ходатайство подсудимого В., который просил прекратить уголовное дело по обвинению его в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 178 УК РСФСР, поскольку незаконность задержания гражданина С. в качестве подозреваемого выразилась лишь в не составлении протокола. Суд вынес обвинительный приговор в отношении В. по названной статье УК, ... указав, что подсудимый грубо нарушил требования процессуального закона.[22] Рассматривая составление протокола задержания, как обеспечение соблюдения прав задерживаемого, по нашему мнению, протокол необходимо составлять непосредственно после фактического задержания при появлении объективной возможности его составления. Это подтверждается еще и тем, что протокол является процессуальным основанием задержания. Задержание лица без составления протокола (при наличии объективных условий возможности его составления) является незаконным. Но если незаконность задержания заключается лишь в не составлении протокола, то такое нарушение не должно влечь за собой уголовную ответственность за заведомо незаконное задержание. Поскольку данное нарушение не оказывает практически никакого влияния на установление истины по делу. В данной ситуации должна наступать дисциплинарная ответственность.

Таким образом, можно сделать вывод, что задержание является незаконным при нарушении любой процессуальной нормы, а уголовно-наказуемым только в случае, когда нарушаются интересы правосудия. Интересы правосудия могут быть нарушены непосредственно, когда, например лицо задерживается без основания, т.е. в наличии опасность привлечения к ответственности невиновного лица. И интересы правосудия могут быть нарушены, посредством нарушения прав лица, задержанного справедливо. Например, когда за преступление, по подозрению в совершении которого лицо задержано, не предусмотрено наказание в виде лишения свободы. В этом случае нарушается право на личную неприкосновенность и свободу. И как следствие, нарушается принцип судопроизводства - принцип личной неприкосновенности и свободы.